各市劳动和社会保障局：
　  现将《全省劳动保障监察工作研讨会纪要》印发给你们，请参照执行。执行中如遇到问题，请及时与省劳动监察总队联系。

二OO六年九月十三日

全省劳动保障监察工作研讨会纪要

　  随着国务院《劳动保障监察条例》（以下简称《条例》）和劳动保障部《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》（劳动保障部令第25号，以下简称部25号令），以及国务院《工伤保险条例》、《江苏省劳动合同条例》、《江苏省工资支付条例》等法规、规章的颁布实施，劳动保障监察执法工作的法律依据更为充分。但在劳动保障监察执法和劳动保障违法案件查处过程中，也出现了一些新情况和新问题。为全面贯彻落实劳动保障法律法规，指导全省劳动保障监察机构依法查处劳动保障违法案件，规范案件查处中的法律适用问题，研究当前劳动保障监察工作的热点和难点问题，我厅于2006年5月在南通召开了全省劳动保障监察工作研讨会。省、各省辖市劳动保障监察机构负责人参加了会议，同时邀请省高级人民法院有关同志参加了会议。与会人员就当前劳动保障监察工作中亟待解决的突出问题进行了深入研究和探讨。现将有关问题纪要如下：
　  一、关于对部分对象和事项能否或如何实施劳动保障监察问题
　  （一）对《条例》规定范围以外的对象和事项能否实施劳动保障监察问题
　  不符合《条例》第二条、第三十四规定的对象，以及第十一条规定的劳动保障监察事项，但劳动保障实体法律、法规和规章对劳动保障行政部门的行政执法权限和劳动保障违法行为的法律责任作了规定，劳动保障监察机构可以依照《条例》及相关法律、法规和规章的规定实施劳动保障监察调查、检查，但作出行政处理决定、行政处罚决定时，应当依据有关劳动保障实体法律、法规和规章的规定。
　  （二）对非法用工主体如何实施劳动保障监察问题
　  《条例》第三十三条规定：对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障监察。劳动保障行政部门在对上述对象实施劳动保障监察时，应遵循以下原则：
　  1．正确确定劳动保障监察对象。无营业执照或者已被依法吊销营业执照的单位包括两类：一是已被依法吊销营业执照或已向工商行政管理部门申请登记，但尚未取得营业执照的单位，确定劳动保障监察对象时，以在工商行政管理部门登记的单位名称为准。二是对有固定的生产经营场所，从事生产经营行为，依法应当领取营业执照但未向工商行政管理部门申领的单位，劳动保障行政部门可以根据其经营内容等拟制单位名称，并注明生产经营场所，以此确定劳动保障监察对象，在向人民法院申请强制执行时，被申请人应为其投资人或收益人（自然人）。
　  2．正确认定劳动用工行为：正确区分劳动用工行为和雇佣行为。劳动保障行政部门对属于劳动保障监察对象的“无营业执照或者已被依法吊销营业执照的单位”，应当依照江苏省高级人民法院《关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见（试行）》第十一条规定，审查其与劳动者是否属于劳动用工关系。对不符合以上条件，而属于雇佣关系的，应当告知投诉人。
　  3．正确把握劳动保障监察事项。对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，但有劳动用工行为的单位，实施劳动保障监察的事项主要包括遵守禁止使用童工规定情况和涉及非法用工主体向劳动者履行财产清偿义务的情况。
　  （三）对用人单位和实际用人单位如何实施劳动保障监察问题
　  《江苏省劳动合同条例》第二十三条规定的实际用人单位与用人单位对承担劳动者义务已有约定的，劳动保障行政部门实施劳动保障监察时，应根据约定内容确定劳动保障监察对象。没有约定或约定不明的，涉及劳动者有关劳动条件和劳动保护等与劳动过程直接相关的权益的，以实际用人单位为劳动保障监察对象；涉及劳动者财产方面权益的，原则上以用人单位为劳动保障监察对象，但由于实际用人单位承担连带责任，所以劳动保障监察机构应视具体情况，本着有利于保护弱者的原则，也可以同时将实际用人单位一并作为劳动保障监察对象。
　  （四）用人单位支付劳动保护、职工福利和职工教育费用的情况是否属于劳动保障监察事项问题
　  根据《条例》第十一条规定，规章、规范性文件均无权超越法律、法规的范围规定劳动保障监察事项，因此根据现行法律、法规，用人单位支付劳动保护、职工福利和职工教育费用的情况不属于劳动保障监察事项。
　  对劳动者不以上述权益受到侵害，而以工资权益受到侵害为由向劳动保障监察机构投诉的，劳动保障监察机构应根据《江苏省工资支付条例》第六十二条的规定进行审查。如果投诉内容属于该条规定的劳动保护、职工福利和职工教育费用等工资不包括的项目，应当告知投诉人不属于劳动保障监察职权范围，对可以通过劳动争议处理程序解决的，应当告知投诉人依照劳动争议处理程序办理。
　  （五）对骗取社会保险待遇和社会保险基金支出行为如何实施劳动保障监察问题
　  骗取社会保险待遇和社会保险基金支出的行为主体包括以下几类：用人单位、劳动者及其家属、医疗机构、工伤辅助器具配置机构。其中用人单位、医疗机构、工伤辅助器具配置机构属于单位，可作为劳动保障监察对象，对其骗取社会保险待遇和社会保险基金支出的行为，可以根据《条例》第三十二条和第二十七条第二款规定适用法律。劳动者及其家属不属于劳动保障监察对象，对其骗取社会保险待遇的行为，不能适用《条例》第二十七条第二款，劳动保障行政部门可以适用其他有关劳动保障法律、法规、规章予以查处。
　  二、关于劳动保障监察法律适用问题
　  （六）查处职业技能培训方面违法行为的法律适用问题
　  《中华人民共和国民办教育促进法》第二条和第十一条所规定的应由劳动保障行政部门审批的民办学校，有违反国家有关职业技能培训规定行为的，适用该法第六十二条处理；擅自举办上述民办学校的，适用该法第六十四条处理。
其他职业技能培训机构违反国家有关职业技能培训的规定的，或其他未经劳动保障行政部门许可，从事职业技能培训的行为，适用《条例》第二十八条处理。
　  （七）《条例》二十八条第二款与《无照经营查处取缔办法》有关条款的具体适用问题
根据《条例》二十八条第二款规定和国务院《无照经营查处取缔办法》第十七条规定，对应当取得职业介绍、职业技能培训、职业技能考核鉴定许可而未取得许可的无照经营行为，以及超出核准登记的经营范围、擅自从事职业介绍、职业技能培训、职业技能考核鉴定活动的违法经营行为，劳动保障行政部门作为许可审批部门，应当依照相关法律、法规的规定处罚；相关法律、法规对违法行为的处罚没有规定的，劳动保障行政部门应当依照《无照经营查处取缔办法》第十四条、第十五条的规定处罚。但对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。
　  （八）《条例》与其他劳动保障地方性法规、规章有关行政处罚规定的选择适用问题
　  对属于《条例》规定的劳动保障监察事项，法律、其他行政法规未规定处罚，《条例》也未规定处罚，而地方性法规或规章对处罚作出规定，且其规定不与上位法和《中华人民共和国行政处罚法》相冲突的，可以适用地方性法规或规章。
　  其中，《条例》第三十条第一款第（三）项关于经责令改正而拒不改正的，由劳动保障行政部门责令改正、处以罚款的规定，属于对用人单位不配合劳动保障监察行为的行政处罚。而《江苏省工资支付条例》、《江苏省劳动合同条例》等地方性法规对用人单位的有关违法行为规定“劳动保障行政部门应当责令改正，拒不改正的可以给予行政处罚”，属于对实体违法行为的处罚，其处罚种类和幅度与该违法行为的性质、危害后果相适应。因此，此类地方性法规对处罚的规定与《条例》第三十条规定并不冲突，在不与上位法和《中华人民共和国行政处罚法》相冲突的情况下，可以适用。
　  （九）《江苏省劳动合同条例》和《江苏省工资支付条例》有关劳动保障监察程序规定的适用问题
　  《江苏省劳动合同条例》第五十三条、《江苏省工资支付条例》第四十五条规定了查处用人单位劳动合同、工资支付违法行为的程序，其内容与《条例》和部25号令不一致。根据江苏省高级人民法院《关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见（试行）》第二十二条关于“对劳动保障行政部门在新法实施后作出劳动保障监察、工伤认定等行政行为的，应遵循程序从新的原则”的规定，劳动保障行政部门在对不同劳动保障事项实施劳动保障监察时应保持程序的一致性和统一性，适用《条例》和部25号令对劳动保障监察程序的规定。
　  （十）《条例》第三十条第一款第（三）项的具体适用问题
　  对《条例》第三十条第一款第（三）项规定的“经责令改正拒不改正”的行为，劳动保障行政部门在作出行政处罚决定时，应同时责令用人单位改正违法行为；对“拒不履行劳动保障行政部门的行政处理决定”的行为，劳动保障行政部门应当依法申请人民法院强制执行，作出行政处罚决定的，应当同时责令用人单位改正违法行为。
　  （十一）劳动保障监察行政处罚决定复议前置的适用范围问题
　  《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条第二款规定：法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。因此，劳动保障行政部门根据《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号）第二十三条、第二十四条作出行政处罚决定，应当根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十五条的规定，告知当事人可以依法申请复议，对复议决定不服的，可以依法提起诉讼。
　  （十二）《江苏省劳动监察规定》有关规定的适用问题
　  《条例》颁布实施后，《江苏省劳动监察规定》（省人民政府令第95号）未明令废止，其中有关“补充调查”、“中止计算办案期间”、“劳动监察决定书”等程序性规定，《条例》未作规定，且这些规定与《条例》不相冲突，可以适用。
　  三、关于受理劳动者投诉的时效问题
　  （十三）长期不依法支付工资和参加社会保险等投诉的受理时效问题
　  用人单位长期不支付工资、长期不依法参加社会保险等违法行为确有连续或者继续状态，劳动者对该行为的投诉自行为终了之日起计算未超过2年的，劳动保障监察机构应当受理。但对劳动者要求补缴社会保险的请求，应依不同时期有关社会保险征缴的不同规定，以及劳动者本人是否符合补缴社会保险的条件等情况确定是否支持其请求；对补发工资（包括加班加点工资）的请求，应根据《江苏省工资支付条例》第十七条、第五十一条等有关规定进行调查取证，如果相关证据能够证明用人单位确有未依法支付工资行为的，应当责令用人单位支付。
　  （十四）对超过劳动争议仲裁时效后劳动者投诉的受理问题
　  对因超过时效未被仲裁委员会受理的诉求、仲裁裁决后因超过时效未得到支持的诉求，以及因超过仲裁时效自行撤诉的诉求，劳动者在劳动保障监察时效内又向劳动保障监察机构投诉的，劳动保障监察机构经审查符合受理条件的，应当受理。
　  四、劳动保障监察案件办理过程中的其他问题
　  （十五）无理抗拒、阻挠劳动保障监察行为的表现形式问题
　  《条例》第三十条第一款第（一）项所称“无理抗拒、阻挠劳动保障行政部门依照本条例的规定实施劳动保障监察的”行为主要包括以下三种情形：一是拒绝、阻止劳动保障监察人员依法进入用人单位的劳动场所进行检查；二是无正当理由拒绝接受劳动保障监察人员就调查、检查事项所作询问；三是无正当理由拒绝对调查、检查事项相关文件资料作出解释说明。
　  （十六）立案后因相关事由无法调查取证的案件如何办理问题
　  立案后发生以下情形，确已导致无法调查取证的，可以根据《江苏省劳动监察规定》（省人民政府令第95号）第二十条第二款第（三）项规定，经劳动保障行政部门负责人批准，中止劳动保障监察调查期间：
　  1．用人单位虽未依法宣告破产、解散、关闭，但实际并不经营、无法找到相关负责人；
　  2．用人单位注册地、经营地等在投诉人投诉时已变更并且无法查找；
　  3．用人单位负责人为逃避法律义务而逃逸或故意躲避；
　  4．其它确实导致无法调查取证的情形。
　  中止原因消除后，恢复计算。